李庄案辩护词读后感

看了好几十篇关于李庄案的专业、非专业评论文章，上道的真不多。大多数评论抄来抄去，然后加点大小感慨或大小愤怒，有时候觉得感慨和愤怒都有抄袭的嫌疑。总之，多数时候觉得“两边的”文字都没劲。尤其出手援助李庄的业内人士，让人好生纳闷，既然一派群起奋激的架势，怎么就没几个坐下来好好研究一下专业呢?现在冒出一篇措辞中立的专业性极强的文章，应该不好再套用类似“被狗收买的狗”的逻辑打口水仗了。而八号就要宣判了!

“八大误区”第一点，不是太大的问题。回避申请，李庄无论如何都要试一试的，驳回也是可以料到的。被驳回后当然要说“侵犯权利”，否则说“受教了”?法庭在驳回问题上一点程序瑕疵没有也难说，开庭16小时，也只能说明比通常案件程序正义体现得充分一些。好在，这确实不是本案的关键。当然，没有程序正义就没有实体正义，笔者也是同意的，笼统地这么说说也是可以的。但到了具体案件就得谨慎点，有时候，违反程序不一定意味着违反实体，这于个案，有时候是好事，有时候是坏事，还是“就案论案”好。

“八大误区”第二点有讨论余地。“法定代理人”是个法律专业术语，同上理，李庄的律师可以“狡辩”律师就是此处的“法定代理人”，他的合同义务就是只要对当事人有利都要试一下，否则有违约嫌疑，要赔偿的。关刀山指出应该指《刑诉法》第82条第3项规定，“是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团 体的代表”，是用了词义-解释加系统解释。但追求个案正义时，法律允许的解释方法不止这几种，这里可以试问：是否可以根据立法目的对“法定代理人”作一个扩大解释呢?可能的理由是，如果被告人不是像李庄这样能言善辩，那么不让代理律师提出异议，好像有法律理性——本案提法律理性，博主也觉得有些“那个”，但这里针对的是立法解释，坚持理性要求虽然迂腐，但还过得去——不充分的嫌疑。即便扩大解释，单就本案，李庄提了申请回避，代理律师再提，就有些搞笑了，可能对律师代理制度的法律本质有些误解。代理律师的权利是来自当事人的授权，如果发生分歧，听当事人的，多个代理人之间发生歧义，正常情况下法官应该要求代理人统一意见。民法是这么说的，如果律师代理属于例外，那就是笔者无知了。当然，是否作扩大解释，由法官说了算，正反决定都可以。好在这点与李庄案结果也必然关系。

“八大误区”的第三-六点都是针对实体法即《刑法》第306条去的，博主在转引浦志强律师的《靠律协群体维权，李庄才能“洗冤”》一文的“按语”中已经说过，《刑法》第306条不是恶法，废不得，废除它就无法对付——司法实践中也不少见的——“真黑律师”。问题不在立法，而在于法律适用!什么叫做“毁灭、伪造证据”?什么叫做“威胁、引诱证人”?这都需要解释，甚至是否“有意”，都要解释。

陈有西律师在辩护词中作了解释，关山刀则提供了另一种相反的解释，现在后一种可能就是或者即将成为法院解释。虽然博主凭直觉不完全赞同关刀山的观点，但关于如何解释、行为罪还是结果罪等问题的理论探讨，属于刑法专业内的工作，博主和所有人一样握有 “新华字典”，以及一本“简易民法字典”，这不够用，说不上话，更不敢乱说。

可以说的是，解释需要把握一种法律体系观(本来写的是“全局观”，觉得不太恰当)，即这里涉及到刑辩律师的法律责任：民事责任 vs 刑事责任。我们可以问，比如，李庄应不应该/可不可以告诉当事人自己的辩护策略?应不应该/可不可以告诉当事人真实的法律后果?应不应该/可不可以通报同案情况?应不应该/可不可以指导当事人开庭时的应诉技巧?不少作者提醒议论者要设身处地地想一下如果自己被告人，需要什么样的律师，这个思路是对的，换个说法，这就是立法抽象性的法理基础，即立法应该针对不特定人，或者说针对每个人，这也是帮助立法者和法律适用者发挥法律理性的小窍门，很管用的。在这种力求均衡的法律体系观下，《刑法》第306条适用于个案时，司法者的解释才能恰当，符合法律理性。否则就是容易恣意判断，那就离人治不远了。需要提醒的是，这个问题不仅仅关系到刑案律师代理，民事、行政等都面临这样的问题，即代理律师是在民事责任和刑事责任之间走钢丝。

此外，对于众说纷纭的法律解释，对那种“肯定是这样，肯定是那样”的业内评论，要小心。我们没有“同案同判”制度，没有法律解释制度，甚至连“法律适用即法律解释”的法律常识——尤其在学界——都没有普及，在边际线上的行为的定性，哪那么吃得准。我们已经有200多名律师被靠上了《刑法》第306条，如果能够看一下以往这些案件的适用解释，就可以理出一个大致的线索，对评判李庄行为到底违纪还是违法，可能会有一个参考。参考力大小可以质疑，但比什么没有强些吧。当然那些案件的事实认定是否正确，是看不到的。我们也不能愣愣地就拿外国标准来作法律判断，这不仅关系“主权”，于法制/治建设也是不无害处的。

“八大误区”的第七点关于限制人身自由的人能否作证问题，笔者同意关山刀的解释。但不认为李庄律师犯了什么错误，理由也是基于合同义务，可能得手的法律点律师都要踩!这不仅基于合同，我们的法律秩序也要求他这么做!

“八大误区”的第八点关于证据认定。应该说，鉴定书记载的“龚刚模左腕部色素沉着、减退区系钝性物体所致擦伤后遗留”，确实可能不是刑讯逼供造成的。但也可能是!博主对关山刀前面几点的论述怀有相当的专业敬意，但对其最后一点判断“庭审质证表明，龚刚模是没有被刑讯逼供”，非常不理解。这里看似关于“刑讯逼供”鉴定书内容的解释，其实这里藏着一个很大的陷阱，即对书证效力的不加质疑。正如笔者在转引龙宗智的《中国作证制度之三大怪现状评析》一文的“按语”所说，就笔者有限的社会和法律阅历，就感觉到我国的书证效力很弱，庭证实属必要。出具书证的证人不愿意出庭，原因可能很多，比如工作、家庭、身体条件不允许，怕打击报复，等等，但也可能是因为心虚不敢当面质证。当面撒谎和背后撒谎的心理机制完全不同，对人的智力和能力或能量要求完全不是一个等量级的。这有点像现金购物和刷卡购物。第八点的核心问题，换作对能出庭不出庭者的书证效力的质问就好了。当然，关山刀是为了指出李庄案辩护律师的“误区”，不是误区不在讨论范围内。

李庄案明天就要判了，笔者同意关刀山的判断：这个案子不管结果如何，它都将成为中国民-主法制的进程中的一座里程碑!笔者深切地期盼，这个案子之后，我国能够尽快建立起“强制性庭证制度”。其实现有法律框架已经提供了法律基础，《刑诉法》第48条规定“